Unidad Sociológica

ISSN 2362-1850. Publicación cuatrimestral.

Año 5, N° 21. Febrero 2021-Mayo 2021.

Desafíos y dilemas de las democracias contemporáneas: pluralismo, neoliberalismo y alteridad

Grupo de lectura sobre análisis sociológicos clásicos y contemporáneos (GLASCyC)

Oportunidades y tensiones de la justicia transicional. El camino hacia la paz en Colombia

 

Juliane Hartnack

UBA/IDAES-CONICET

 

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Resumen

 

Uno de los elementos del acuerdo de paz que fue firmado entre el gobierno colombiano y las FARC-EP en noviembre de 2016 para terminar el conflicto armado que duró más de 50 años, fue la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición que comprende varios mecanismos de la justicia transicional. Esta última ha sido un mecanismo importante en muchas sociedades para abrir el camino hacia la paz y hacer justicia en períodos de transición política o después de un conflicto interno. El caso colombiano ha sido destacado tanto por la comunidad internacional como por las  reflexiones académicas en virtud de su originalidad y la complejidad del sistema de justicia transicional que creó. En este sentido, este artículo tiene como objetivo, por un lado, el análisis del sistema de justicia transicional colombiano para indagar sobre su particularidad en relación con otras experiencias del mismo tipo, y, por el otro, sobre las condiciones de su surgimiento, sus oportunidades y las tensiones que se generaron. En primer lugar, entonces, pone en contexto histórico y conceptual la idea de la justicia transicional. En segundo lugar, presenta la particularidad del sistema de justicia transicional colombiano, poniendo énfasis en la combinación de diferentes aspectos de justicia, la condicionalidad de las amnistías y la participación de las víctimas. Por último, esboza algunas cuestiones teóricas en torno al desafío de la sociedad colombiana de sentar las bases de un nuevo comienzo, y sobre todo en torno a la manera en la que aparecen y se discuten las nociones, y la relación entre justicia y ley, con la perspectiva de construir la paz.

 

Palabras clave

 

Justicia Transicional  – negociaciones de paz – justicia – democracia – derecho.

 

Abstract

 

One of the central elements of the peace agreement that was signed between the Colombian government and the FARC-EP in November 2016 to end the armed conflict that lasted more than 50 years was the creation of a Comprehensive System of Truth, Justice, Reparation and No Repetition that includes various transitional justice mecanisms. Transitional justice has been an important means in many societies for paving the way to peace and justice in periods of political transition or after ending an internal conflict. The Colombian case has been highlighted both by the international community and by academic reflections due to the originality and complexity of the transitional justice system that it created. In this sense, his article aims, first, at analyzing the Colombian transitional justice system to construe its particularity in relation to other experiences of the same kind, and, second, to examine the conditions of its emergence, its opportunities and the tensions that arose. In the first part, it puts the idea of transitional justice in a historical and conceptual context. In the second part, it presents the particularity of the Colombian transitional justice system, emphasizing the combination of different aspects of justice, the conditionality of amnesties, and the participation of victims. Finally, it outlines some theoretical issues around the challenge of Colombian society to lay the foundations for a new beginning, especially the way in which the notions of, and the relationship between, justice and law appear and are discussed, against the perspective of aiming for peace.

 

Keywords

 

Transitional Justice – peace negotiations – justice – democracy – law.

 

 

Introducción

 

El 24 de noviembre del 2016, después de cuatro años de negociaciones en La Habana, Cuba, el gobierno colombiano presidido por Juan Manuel Santos y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (Farc-EP) llevaron a cabo negociaciones de paz (2012-2016) para terminar el conflicto armado que duró más de 50 años. Después de varios intentos de gobiernos anteriores de negociar la paz con la guerrilla más antigua y grande del país, su desmovilización y la formación de un partido político se lograron recién con la firma de los acuerdos de paz en La Habana. Este último incluye seis puntos que buscan transformar las condiciones que provocaron el origen y la evolución del conflicto armado, así como lidiar con los efectos devastadores que este dejó en la vida de millones de víctimas, entre ellas 7,7 millones desplazadas forzadamente, 450664 asesinadas, 121768 desaparecidas y 50770 secuestradas (CEV). Entre otros puntos, el acuerdo comprende un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (punto 5) que busca dar centralidad a las víctimas en el proceso de paz y satisfacer sus derechos en el marco del proceso de una transición del conflicto armado hacia la paz. El Sistema está compuesto por tres instituciones: una Comisión del Esclarecimiento de la Verdad, una Unidad de Búsqueda de las personas identificadas como desaparecidas en el marco del conflicto armado, una Jurisdicción Especial para La Paz, y distintos mecanismos de no repetición.

Con la creación de este sistema Colombia se suma así a las numerosas experiencias de países en transición de un sistema político a otro o en construcción de paz después de una guerra o de un conflicto que buscan lidiar con el legado de un pasado violento. En las últimas décadas, la Justicia Transicional ha ocupado un lugar central en los debates alrededor de la construcción de paz, puesto que comprende mecanismos e instituciones diversas que apuntan a la rendición de cuentas de los crímenes cometidos, el esclarecimiento de la verdad sobre lo ocurrido, la reconciliación social y la reparación de las víctimas, así como mecanismos que garanticen la no repetición (Uprimny, 2006). El punto de partida de la creación de estos mecanismos es que los procesos jurisdiccionales convencionales no son suficientes para lidiar con el legado de violencia masiva, ya sea porque las transiciones tienen como condición ciertas concesiones con respecto a la calidad o dimensión del castigo o por la extensión y calidad de los crímenes cometidos. Además, dan una respuesta a las demandas de las víctimas de conocer la verdad sobre lo ocurrido y recibir reparaciones y que fortalezcan la reconciliación.

La atención que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) recibió en los debates internacionales alrededor de la justicia transicional, particularmente en cuanto a la centralidad de las víctimas y los avances en términos del marco normativo internacional, hace pertinente una reflexión alrededor de su composición, sus principales alcances y las tensiones que se generaron en su discusión en el marco de las negociaciones de paz. ¿Cuáles de los mecanismos que surgieron en otros modelos de justicia transicional adopta el caso colombiano? ¿Cómo justifica las dimensiones de justicia que privilegia? ¿De qué manera busca dar centralidad a los derechos de las víctimas? ¿Y cuáles son las oportunidades y retos que se abren con este modelo? El análisis de estas preguntas permite indagar sobre la manera en la que una sociedad democrática, profundamente atravesada por la violencia, intenta sentar las bases de su transformación. ¿Qué valores y argumentos guían la búsqueda de las mejores respuestas para lidiar con el legado violento? ¿Qué tensiones se generan en la discusión y negociación de estas respuestas? ¿Y cómo se configura la sociedad frente a estas tensiones, sentando las bases para un futuro sin violencia?

En la primera parte vamos a poner en contexto histórico y conceptual el concepto de la justicia transicional. Esta reflexión está guiada por las siguientes preguntas: ¿por qué se necesita una Justicia Transicional? ¿De dónde obtiene su legitimidad frente a la jurisdicción estatal convencional? ¿Qué ideas de justicia están involucradas?

En una segunda parte vamos a analizar el modelo colombiano, en particular la centralidad de las víctimas, la combinación de diferentes aspectos de justicia y su progresividad en el ámbito de la ley internacional. Finalizamos con una tercera parte sobre las discusiones sobre diferentes nociones de justicia y su relación con la ley que se generaron, recurriendo a las reflexiones de Claude Lefort sobre el desafío de la sociedad democrática de constituir y revisar sus propias leyes

Por último, resumimos lo dicho y esbozamos algunas conclusiones.

 

1. Punto de partida y evolución del concepto de justicia transicional

 

derechos humanos y en los debates en el marco del derecho internacional penal. En 2001 se creó el Centro Internacional de Justicia Transicional (ICTJ por sus siglas en inglés) y en 2008, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas formuló una definición del concepto que luego incluiremos y que resume varias de las ideas y aspectos que alimentan el debate alrededor de la justicia transicional.

Como subrayan con frecuencia quienes abordan los principios y modos de la justicia transicional desde una perspectiva histórico-comparativa (Barahona de Brito, 2002; Elster, 2006), el problema central de la justicia transicional es antiguo. La pregunta sobre qué hacer con los crímenes cometidos por o durante regímenes anteriores ya estuvo presente en momentos de cambio político en la antigua Grecia o en las épocas de la restauración inglesa o francesa (Elster, 2004). ¿Es necesario castigar a quienes cometieron crímenes o es necesario el olvido para cerrar con el pasado e iniciar una nueva etapa de convivencia? Si bien el problema es, insisto, antiguo, el uso del término Justicia Transicional aumenta considerablemente su influencia e importancia en los años noventa del siglo pasado y es más frecuentemente asociado con los procesos de transiciones políticas en los años ochenta y noventa en Sudamérica, los países de Europa del Este y Sudáfrica (Teitel, 2003).

Cuando se trata de fijar el origen del concepto de justicia transicional, sin embargo, existen perspectivas divergentes en el debate. Algunos ven su inicio en el tribunal de Núremberg, en el cual se juzgó a los máximos responsables del régimen nacionalsocialista por crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra (Teitel, 2003). Argumentan, en efecto, que es ahí donde nace un principio que en la actualidad es clave en los procesos de justicia transicional: el de la existencia de un tipo de crímenes que no pueden quedar impunes porque presentan graves violaciones de los derechos humanos, y tienen, por ende, que ser investigados y sancionados internacionalmente si esto no sucede en la jurisdicción estatal. Es de hecho, en este principio en el que se basaron los tribunales penales internacionales de Ruanda en 1994 y Yugoslavia entre 1993 y 2017. Por otro lado, otros señalan, en cambio, que la transición en España, que previó la amnistía absoluta para los funcionarios del régimen franquista, así como la transición portuguesa, que optó por remover a los responsables de sus cargos políticos, son una muestra de que el deber de sancionar los crímenes más graves se volvió un imperativo reconocido internacionalmente recién con los desarrollos del derecho internacional penal en los años noventa (Uprimny, 2006: 52-53).

Por otro lado, otros vinculan el concepto de justicia transicional a la aparición de los procesos de búsqueda de la verdad (Hayner, 2001; Teitel, 2003; Roth Arriaza & Mariezcurrena, 2006). Las investigaciones que se desarrollaron en Argentina y Chile, a través de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP) y la Comisión de los Desaparecidos respectivamente, para esclarecer los crímenes cometidos durante las dictaduras,iniciaron una serie de mecanismos de esclarecimiento en varios países que negociaron una salida a conflictos internos como Guatemala, Sierra Leona, la República Democrática del Congo, Kenia o Nepal (Reátegui, 2014). Las primeras iniciativas de búsqueda de la verdad nacieron en el seno de ldas organizaciones de derechos humanos para complementar, en nombre de las víctimas, las respuestas estatales que se reducen a la retribución penal de los máximos responsables (en el caso de Argentina) u optan por amnistías (en el caso de Chile y en varios casos de salida negociada de un conflicto armado) (Uprimny, Sánchez & Sánchez, 2013).

Pronto se priorizó, de este modo, la búsqueda de la verdad incluso por encima de los mecanismos retributivos. Varios autores la destacaron como la mejor manera de satisfacer los derechos de las víctimas porque les permite cerrar el pasado y sanar las heridas vinculadas a este, asociando, en este sentido, las respuestas retributivas a una lógica de venganza que promueve el ciclo de violencia  (Hayner 2001; Minow 2010). Como ejemplo de este modelo, cabe mencionar la Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica creada en 1995. Esta se concentró en la promoción de la verdad y asignó amnistías a quienes confesaron de manera exhaustiva su contribución a los crímenes durante el sistema del Apartheid (Moon, 2009). En esta Comisión de Verdad y Reconciliación se adoptaron, además, mecanismos que apuntan a la reconciliación y a la reparación de las víctimas. Se organizaron así audiencias públicas en las que los victimarios pudieron reconocer su responsabilidad y pedirles perdón a las víctimas, mientras estas eran llamadas a perdonar los hechos. La Comisión de la Verdad y Reconciliación enfatizaba el efecto aliviador de este acto para las víctimas mismas y resaltaba el valor de un reconocimiento simbólico del dolor sufrido (Moon, 2009).

Para varios autores, esta comisión fue considerada un hito por su enfoque en la reconciliación a través de la búsqueda del perdón, y el intento de combinar un enfoque restaurativo con una respuesta retributiva (Minow, 1998; Uprimny Yepes, 2006). Sin embargo, por otros, la Comisión para la Verdad y la Reconciliación sudafricana fue criticada por privilegiar la verdad sobre los castigos (Hamber, 2003; Mendeloff, 2004; Moon, 2009). La concesión de amnistías a cambio de la contribución al esclarecimiento de los crímenes y el reconocimiento del dolor causado a quienes hayan cometido  graves violaciones de derechos humanos fue señalada por ellos como un exceso de impunidad (Hamber; 2003; Moon, 2009; Mendeloff, 2004). En este marco, el castigo obtuvo una re-valoración como forma de resarcir a la víctima que va más allá de la mera venganza, como un elemento positivo para la reconciliación y como garante de no repetición, ya que manifiesta la no aceptabilidad social de las atrocidades cometidas. El fortalecimiento de un nuevo orden considerado legítimo por parte de las víctimas puede alentarlas a entrar en una nueva etapa y cerrar con el pasado en lugar de buscar la venganza (Uprimny Yepes & Saffon, 2006: 112). Además, el discurso con el que se incentivaba a las víctimas a perdonar públicamente a los perpetradores de los crímenes fue criticado por el sentido de obligación que generó en estas últimas para reconciliarse (Moon, 2009).

Las críticas que surgieron alrededor de la decisión de facilitar amnistías, aunque sea a cambio de la contribución al esclarecimiento, vinieron de la mano con los desarrollos del derecho penal internacional y el derecho internacional humanitario en los años noventa (Uprimny Yepes & Saffon, 2005; Ambos, 2018). En 1998 fue adoptado el estatuto de Roma, que prescribe el deber del Estado de investigar y de sancionar violaciones graves de derechos humanos. Este marco jurídico internacional se articula con los principios de Joinet (1997) [1], reconocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como documento de autoridad y de referencia obligada, que recogen los derechos de las víctimas a la verdad y a las reparaciones y la vuelven un imperativo para cualquier proceso de transición. Estas dos instancias en el nivel internacional impiden las amnistías en casos de crímenes más graves y obligan a los Estados a implementar mecanismos para garantizar el esclarecimiento, las reparaciones y la no repetición de lo ocurrido en nombre de las víctimas  (Botero Marino, Restrepo Saldarriaga, 2006, p.86). Más allá de si las transiciones que apuestan al olvido como la de España pueden ser exitosas o no, existe ahora un marco normativo cada vez más consolidado que se enfoca en los derechos de las víctimas y el deber de investigar y sancionar atrocidades (Botero Marino, Restrepo Saldarriaga,  2006, p. 86).

Aunque este marco normativo es una señal clara en contra de la desatención de elementos retributivos, la tensión entre las dos tendencias está lejos de ser resuelta definitivamente. En todos los casos en los que se produce una salida negociada de un conflicto que obliga a los actores a hacer ciertas concesiones, la mediación entre paz y castigo se vuelve cuestión central (Elster, 2012: 88, Uprimny Yepes, 2006: 20). El carácter político de tales transiciones implica que las reducciones de penas o formas alternativas del castigo frecuentemente condicionan el inicio y la continuidad de las negociaciones de paz. Por lo tanto, quienes apoyan un proceso de paz, muchas veces se expresan a favor de ciertas concesiones y defienden ciertas reducciones o limitaciones con respecto a las penas (Hoyos, 2016: 4). Como consecuencia, debates y experiencias más recientes apuntan a la búsqueda de un equilibrio entre los dos objetivos y a combinaciones de elementos retributivos y restaurativos que pueden implicar cierta flexibilización del castigo siempre y cuando vaya de la mano con medidas que garanticen el derecho de las víctimas a la verdad, la reparación y la no repetición (Uprimny, 2006: 178).

Como respuesta a estas experiencias y a las reflexiones que generaron, prevalece ahora un modelo de complementariedad en los sistemas de justicia transicional que combina diferentes mecanismos y da lugar a un diseño individual del conjunto de los conceptos de justicia (Uprimny Yepes, 2006, p. 78). Esta complementariedad se manifiesta en la definición propuesta por las Naciones Unidas en 2008 que buscó resumir las ideas surgidas en las experiencias y debates alrededor de la justicia transicional. Allí se la entiende como:

 

toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuenta de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación (Naciones Unidas, 2014, 5)

 

 Se enfatiza que estos procesos pueden contar con  elementos judiciales y extrajudiciales, regionales e internacionales tanto como temporales y permanentes y que comprenden toda una serie de mecanismos para la búsqueda de la verdad, como las comisiones de la verdad, mecanismos judiciales (nacionales, internacionales o híbridos), mecanismos de reparación y medidas de reforma institucional (Naciones Unidas, 2014).

 Esta definición refleja la tendencia a dar lugar a cada uno de los componentes que surgieron en las diferentes experiencias de transiciones políticas: la búsqueda de la verdad, la rendición de cuentas, la reconciliación y la reparación tanto como las medidas para garantizar la no repetición, si bien las concesiones necesarias para lograr un acuerdo impiden una versión absoluta de estos mecanismos.

 

2. El Modelo de Justicia Transicional en Colombia

 

La primera vez que se debatió en Colombia sobre los requisitos de un proceso de justicia transicional fue en el marco del proceso de desmovilización de los paramilitares (2003-2006) durante el gobierno del ex-presidente Álvaro Uribe Vélez (2002-2006 y 2006-2010). Este proceso preveía la posibilidad de reincorporación a la vida civil de los miembros de grupos paramilitares, siendo su voluntad la única condición. Sin embargo, esta propuesta se vio enfrentada con fuertes críticas a nivel internacional y nacional porque no preveía ninguna forma de rendición de cuentas por los crímenes cometidos (Uprimny Yepes & Saffon, 2007). El ex-presidente se vio obligado a transformar el proyecto en otra ley que reconoció que los beneficios de los paramilitares al desmovilizarse deberían ser compatibles con los derechos de las víctimas. Se exigía, en este sentido, confesiones sobre los crímenes cometidos para beneficiarse de penas reducidas de 5 a 8 años (Gómez, 2022, p. 17). Sin embargo, la falta de requisitos más exigentes para garantizar confesiones plenas y sinceras sobre lo ocurrido resultó prácticamente en el sacrificio de los derechos de las víctimas a obtener la verdad. En los años siguientes, la Corte Constitucional adoptó varias sentencias que aspiraban a reforzar las condiciones para obtener las penas alternativas con el objetivo de garantizar una mayor calidad en el esclarecimiento de los hechos (Gómez, 2022: 17). Más allá de eso, el proceso fue cuestionado como una “justicia transicional sin transición” (Uprimny Yepes, 2006) ya que el ex-presidente se resistía a negociaciones con los demás actores armados reduciéndolos a grupos terroristas sin proyecto político, y, excluyéndo a aquellos como interlocutores (Uprimny Yepes, 2006: 194).

Esta primera experiencia fue recogida y transformada en 2011 por la mucho más ambiciosa y compleja Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Rettberg, 2015: 185), nacida en un contexto político de amplias movilizaciones por parte de organizaciones de víctimas y de derechos humanos  (Gómez, 2022: 17). Esta ley reconoció la necesidad de una reparación integral de las víctimas y el compromiso con medidas abarcadoras para transformar las condiciones del conflicto como requisitos indispensables de un proceso de justicia transicional (Rettberg, 2015: 185). Además, incluyó el componente de un derecho de acceso a la tierra para quienes hayan sido obligados a abandonar y/o venderla en el marco del conflicto armado. Iniciativas e instituciones de memoria importantes como la Comisión Histórica del Conflicto y sus víctimas surgieron en el marco de estos debates y lucharon para que se adoptara un marco legal para garantizar los derechos de las víctimas en los procesos de transición. La ley reconoce como víctimas a todos los que hayan sufrido algún daño por hechos posteriores al primero de enero 1985 como consecuencia de violaciones al Derecho Internacional Humanitario o las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridos en el marco del conflicto armado. Evidentemente, esta  innovación  conceptual sobrepasó  ampliamente lo  establecido en la  Ley de Justicia y Paz. Las medidas de reparación puestas en marcha a través de esta ley fueron reconocidas a nivel internacional como el intento más ambicioso de reparar a las víctimas de un conflicto (Rettberg, 2015: 185).

En este sentido, el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reconciliación y No Repetición (SIVJRNR) que crearon las FARC-EP y el gobierno en las negociaciones de paz del 2012 al 2016, contó con importantes antecedentes de justicia transicional en el país y da continuidad al marco legal y político de los derechos a la reparación y a la verdad. Sin embargo, tanto por la perspectiva política que se abre con el acuerdo integral de paz y las transformaciones previstas, como por el diseño complejo de sus mecanismos, el SIVJRNR va mucho más allá de las iniciativas y leyes anteriores y presenta un modelo que fue estudiado rigurosamente tanto en el ámbito del derecho internacional y de la criminología como de la justicia transicional (Parra-Vera, 2022: 136; Peters, 2022: 243). El Sistema está compuesto por cuatro mecanismos que cumplen con diferentes objetivos de la justicia transicional: la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad (CEV), la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el marco del conflicto armado (UBPD), y medidas de reparación integral y de garantías de no repetición.

La Jurisdicción Especial para la Paz representa el componente de justicia y busca investigar y sancionar los crímenes cometidos por los miembros de las FARC-EP y de la Fuerza Pública en el marco del conflicto armado antes del 1 de diciembre 2016 tanto como de otros agentes del Estado y terceros civiles que se sometan voluntariamente a este organismo. Más allá de la administración de la justicia, la JEP busca el esclarecimiento de los crímenes ocurridos y el papel de los máximos responsables en ellos, la dignificación y, en lo posible, la reparación de las víctimas. La JEP enfoca sus investigaciones en los llamados macro casos, casos representativos de los hechos más graves del conflicto armado en cuánto a los patrones de violencia y sus efectos en la población civil. Veamos algunos  ejemplos: el macro  caso 001 busca investigar e identificar a los responsables de  crímenes  conectados con “toma de rehenes, graves privaciones de la libertad y otros crímenes concurrentes cometidos por las Farc-EP”. Por su  parte, el macro caso 003 investiga los crímenes de agentes de estado relacionados a “asesinatos y desapariciones forzadas presentados como bajas en combate por agentes del Estado” [2]. Otros macro casos se enfocan en territorios particulares, analizando las dinámicas locales y los patrones de violencia cometidos en ellos, como por ejemplo en Urabá (Ambos & Aboueldahab, 2022: 38). Después de las audiencias y entregas de informes, la JEP determina las maneras de reparar a las víctimas tanto como el tipo de sanción para los comparecientes.

La Comisión del Esclarecimiento de la Verdad (CEV), en cambio, es un mecanismo extra-judicial que busca esclarecer los patrones de violencia y los hechos colectivos a través de la recolección y categorización de testimonios. Personas que sufrieron algún daño durante el conflicto pueden entregar sus testimonios en las llamadas Casas de la Verdad que se abrieron en puntos centrales de diferentes departamentos en el país. En los años de su mandato que inició en noviembre de 2018, la CEV llevó a cabo miles de entrevistas individuales y colectivas, entre ellos a los expresidentes Ernesto Samper, Andrés Pastrana, Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos. La CEV generó informes sobre casos y patrones de violencia, y organizó eventos y encuentros colectivos que buscan construir un fundamento para la no repetición y la no continuidad de los hechos. Se establecieron, también, encuentros entre víctimas y diferentes actores del conflicto armado diferente para generar procesos de reconocimiento de la responsabilidad y la dignificación de las víctimas, espacios de escucha de todos los sectores y actividades diseñadas para fortalecer la convivencia.  El 28 de julio de 2022, la CEV entregó su informe final "Hay futuro si hay verdad" que se fundamenta en los testimonios de casi 30000 personas, 15000 entrevistas individuales y colectivas, 700 casos de violencia relatados y más de mil informes entregados por ONGs, empresas públicas y privadas y organizaciones de víctimas (CEV).

Por último, el SIVJRNR cuenta con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el marco del conflicto armado (UBPD). La UBPD es una entidad de carácter humanitario y extrajudicial que tiene como objetivo, como su nombre lo indica, la búsqueda de personas que sufrieron desapariciones forzadas, secuestros, reclutamientos ilícitos y combatientes que se encuentren desaparecidos, durante el propio conflicto armado. La unidad busca, de este modo, localizar las personas desaparecidas en el caso de que se encuentren con vida y, en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación, identificación y entrega digna de sus cuerpos. En este proceso se busca garantizar un papel central y activo de los familiares de las personas desaparecidas y responder a a sus derechos a la verdad y la reparación.

El punto 5 del acuerdo de paz firmado en el 2016 recoge elementos importantes de estos procesos anteriores y se enmarca en un contexto de discusión sobre la justicia transicional. Al mismo tiempo, el escenario que se abre con los acuerdos de paz en Colombia es completamente novedoso: por primera vez la idea de la justicia transicional se inscribe en una perspectiva real de transformación y contención de la violencia, ya que se negocia un fin del conflicto con los actores armados. Esto también implica, sin embargo, la necesidad de llegar a un acuerdo mediante la aprobación de concesiones por parte del Estado que condicionan las medidas de justicia, verdad y reparación.

 En el centro de las discusiones estuvieron, como en varios precedentes de transiciones negociadas hacia la paz, la forma y dimensión de los castigos para integrantes de la extinta guerrilla. Inicialmente, las FARC exigieron amnistías plenas, insistiendo en el carácter de resistencia política de sus acciones, mientras la delegación del gobierno defendía la creación de tribunales criminales según el modelo de los tribunales internacionales de Ruanda (1994-2015) o Yugoslavia (1993-2017), diseñados principalmente para investigar y sancionar los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, como se hizo en el tribunal de Núremberg (Gómez, 2022: 18). Con estas dos perspectivas diametralmente opuestas se manifestó lo que muchos han destacado como la naturaleza política de una transición negociada, es decir, de una transición en la que ambas partes dependen de hacer ciertas concesiones para alcanzar el objetivo de la paz, en vez de poder imponer sus propios términos (Uprimny, 2013). El gobierno se vio enfrentado con el deber de castigar las graves violaciones de los derechos humanos, ya que firmó el Estatuto de Roma, al mismo tiempo de ceder en algunos puntos para seguir negociando con las FARC-EP.

 Las negociaciones del punto 5 duraron más de un año y en ese tiempo las partes crearon una comisión especial de expertos en justicia transicional nominados por ambas partes de la mesa (Tarapués Sandino, 2022: 66; Gómez, 2022: 18). Además, involucraron a representantes de las víctimas del conflicto en la mesa de negociación.

 Para encontrar un punto intermedio y encontrar una salida que evite la violación del marco normativo internacional tanto como el fracaso del proyecto de construcción de paz, se apeló a la figura de las amnistías condicionales, un enfoque bilateral desarrollado en el derecho internacional que se aplica precisamente en casos en los que una transición hacia la paz negociada hace imprescindible ciertas concesiones. Este enfoque permite el uso de castigos alternativos siempre y cuando se satisfagan otros elementos como el esclarecimiento pleno de la verdad, el reconocimiento y la reparación y la perspectiva de una transición hacia la paz que parezca viable (Ambos, 2022: 46). La posibilidad de obtener una amnistía condicional no existe en casos de graves crímenes como los crímenes de lesa humanidad (Ambos, 2022: 46). Adoptando este enfoque, entonces, la JEP manifiesta el resultado de una ponderación entre las limitaciones prácticas que presenta el objetivo de negociar la paz, y los derechos de las víctimas a la justicia. Para evitar la creación de un “vacío legal” (Ambos & Aboueldahab, 2022: 50) como en el caso de la Ley de Justicia y Paz, que llevó en muchos casos a la impunidad de facto, se asegura, además, la cooperación con la justicia penal convencional. Quienes no cumplen con la condición de un pleno compromiso con el esclarecimiento y medidas de reparación, no reciben el tratamiento especial y son transferidos al proceso penal convencional como sucedió en el caso del disidente Iván Márquez, que volvió a la lucha armada, o en el caso del general Montoya que no contribuyó de manera plena y satisfactoria a las demandas del esclarecimiento (Ambos & Aboueldahab, 2022: 50).

Para combinar las sanciones con un enfoque integral de la justicia transicional, se creó un sistema de castigos que prevé diferentes grados de sanciones, proporcionales no solo a la gravedad del crimen y del grado de participación en él, sino también al momento y a la extensión de la confesión de su involucramiento y al reconocimiento de su responsabilidad (Ambos & Aboueldahab, 2022: 43; Vargas Trujillo, 2022: 174). Quienes confiesan sus delitos de manera plena y en la fase inicial de las investigaciones obtienen sanciones entre 5 y 8 años con restricciones de libertad no carcelarias; en cambio, quienes no hayan tenido una participación determinante en los hechos, obtienen sanciones de 2 a 5 años con restricciones de libertad no carcelarias. Si ellos asumen su responsabilidad tardíamente, pero antes de la sentencia, reciben entre 5 a 8 años de restricciones de libertad no carcelarios. Solamente los que se niegan a contribuir a esclarecer los hechos y a asumir la responsabilidad obtienen sanciones ordinarias, es decir, sanciones de privación de la libertad entre 15 y 20 años.

Las sanciones en forma de penas alternativas tienen un carácter marcado por la integralidad de la construcción de paz que busca el acuerdo de paz, en cuanto apuntan a contribuir a las transformaciones sociales encaminadas por este último, incluyendo actividades como la participación en iniciativas de desminado humanitario o construcción de infra-estructura (Gómez, 2022: 43). Estas sanciones consisten en trabajos enfocados en comunidades principalmente afectadas por el conflicto armado para contribuir a los procesos de reconciliación y no repetición. Este tipo de sanciones manifiesta un carácter claramente prospectivo, que las diferencian de los modelos meramente retributivos cuyo criterio principal para la naturaleza y dimensión de la pena, es la gravedad del crimen cometido en el pasado (Gómez, 2022: 41). Se pone el énfasis, dicho de otra manera,  en la (re)construcción de lazos sociales y el compromiso de la no repetición como elementos centrales de la fase transitoria. Aquí se busca el encuentro entre victimarios y víctimas y su reintegración en las comunidades, esencial para el objetivo de la reconciliación, mientras los castigos carcelarios irían en la dirección contraria porque excluirían a los condenados de la sociedad. Esta combinación de mecanismos retributivos, que se encuentran en línea con el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional Humanitario, y elementos restaurativos, que retoman las experiencias de los numerosos proyectos de justicia transicional en las últimas décadas, tuvo una gran repercusión a nivel internacional y finalmente resultó en la decisión de la corte penal internacional de no intervenir en el proceso (Ambos, 2018: 150-151; Peters, 2022: 237).

 Parte del apoyo internacional y la aprobación de un sistema de sanciones alternativas por parte de la corte internacional se debe a la participación de las víctimas en la mesa de las negociaciones y su involucramiento en el diseño y la realización del conjunto de los mecanismos de la justicia transicional. Retomando así los aprendizajes de la historia de esta última en cuanto a la centralidad de la búsqueda de la verdad y de reparaciones simbólicas y materiales como condiciones para sanar y poder proyectarse en la construcción de un nuevo futuro, se incluyeron medidas participativas amplias en los procedimientos de la JEP. A diferencia de los procesos penales convencionales, donde el papel de las víctimas suele ser marginal y enfocado exclusivamente en el esclarecimiento del crimen, la JEP incentiva intervenciones individuales de víctimas que resaltan la dimensión personal de la violencia vivida y el dolor sufrido. En sus intervenciones las víctimas pueden demandar explicaciones y aclaraciones por parte de los comparecientes sobre lo ocurrido y demandar reconocimiento y rectificaciones en caso de acusaciones falsas. De esta manera, se establece un “diálogo restaurativo” en el que las víctimas obtienen la oportunidad de ser escuchadas y reconocidas públicamente (Parra-Vega, 2022) y se promueve la revelación plena de los hechos (Ambos & Aboueldahab, 2022: 42). A estas intervenciones las preceden encuentros entre víctimas y miembros de las FARC-EP y de la Fuerza Pública con acompañamiento legal y psicológico, que dan lugar al diálogo fuera del escenario jurídico para construir confianza y lidiar con los conflictos y las tensiones que surgen durante el proceso (Parra-Vega, 2022: 142) para facilitar la reconciliación. El enfoque dialógico dentro de un proceso jurídico intenta respetar la centralidad de la voz de las víctimas al mismo tiempo que busca garantizar el procedimiento ordinario de investigar y sancionar los crímenes (Ambos & Aboueldahab, 2022: 42). Este intento de combinar un proceso de investigación y sanción de los crímenes cometidos con una centralización de los derechos y las narrativas de las víctimas constituyó, al fin y al cabo, el núcleo de las discusiones y lo acordado en el marco del punto 5 sobre la Jurisdicción Especial para la Paz.

 

3. Tensiones en el marco de las discusiones del punto 5

 

Por último, quisiéramos llamar la atención sobre el desacuerdo que se generó en torno a las discusiones de estos asuntos. Es pertinente recordar que el acuerdo de paz que finalmente sentó las bases de la creación del modelo de justicia transicional se dio en un contexto político muy polarizado que llegó a su punto culminante en el rechazo de los acuerdos en el plebiscito del 2016 (Peters & Gómez, 2022). Antes del plebiscito, grupos opositores se movilizaron para votar en su contra, objetando que el modelo de justicia transicional equivalía a un sistema de beneficios para las FARC y que favorecía la impunidad en el país (Gómez, 2022, p. 14) [3] . Más allá de los intereses políticos que motivaron a estos grupos opositores, también algunos defensores de la paz mostraron reservas en relación con una flexibilización de la ley: específicamente organizaciones de víctimas y de derechos humanos que rechazaron una reducción de las sanciones en nombre de las víctimas y su reparación, o quienes veían en la flexibilización un serio problema moral para la relación entre lo jurídico y lo político [4]. Muchos otros defendieron las alternativas que surgieron en las discusiones del punto cinco y argumentaron a favor de ciertas concesiones en el ámbito de la justicia debido al peso que tiene la perspectiva de vivir en paz (Hoyos, 2016, p. 4). Como resultado de la pérdida del plebiscito, la delegación del gobierno se vio obligado a renegociar partes del acuerdo con los opositores y hacer modificaciones en algunos puntos controvertidos, entre ellos la renuncia al nombramiento de jueces internacionales en la JEP, tal como se seguía del ejemplo de los tribunales híbridos que se crearon en casos como Kosovo (Ambos & Aboueldahab, 2022, p. 70) [5] En general, las reivindicaciones estaban enmarcadas en un profundo debate sobre el papel del derecho en la sociedad y su relación con la justicia (Hoyos, 2016; Ambos, Rodas & Zuluaga, 2016).

Estas discusiones muestran que a pesar de la presencia de marcos normativos en el derecho internacional y una complejidad cada vez mayor de mecanismos de justicia transicional, los conflictos y debates sobre el significado de la justicia no disminuyen. Lo que convierte a los procesos de justicia transicional en momentos extraordinarios es precisamente el hecho de que se produce una suspensión, por lo menos parcial,  del marco jurídico que en tiempos “normales“ sirve de referencia para la sociedad. La forma en que se "llena" este lugar es objeto de disputa; surgen diferentes nociones de justicia, paz y tratamiento del pasado y entran en juego diferentes ideas sobre cómo perseguir estos objetivos. Construir la paz, se vuelve, en este sentido, un ejercicio de indagación democrática de estos sentidos.

 Para reflexionar sobre este proceso de indagación de la sociedad sobre sus propios fundamentos y la aparición de diferentes perspectivas sobre lo que constituye lo justo nos parece pertinente recuperar las ideas de Claude Lefort, que afirma que la “legitimidad del debate sobre lo legítimo y lo ilegítimo” (2004, p.155) es lo que caracteriza a la democracia moderna. Al aceptar la ausencia de un criterio absoluto del cual se podría deducir la legitimidad de unos valores y la ilegitimidad de otros, la sociedad se enfrenta con una tarea continua de poner en tela de juicio los criterios que ella misma estableció para organizar y delimitar su propio convivir:

 

“Lo que distingue a la democracia es que, si ha inaugurado una historia en la que es abolido el sitio desde el que el referente de la ley obtenía su trascendencia, no por ello convierte a la ley en inmanente al orden del mundo ni confunde, al mismo tiempo, su reinado con el del poder. Hace de la ley lo que, siempre irreductible al artificio humano, no da sentido a la acción de los hombres sino a condición de que la quieran y la conciban como la razón de su coexistencia y como la condición de posibilidad, para cada individuo, de juzgar y de ser juzgado.” (Lefort, 2004, p.154)

 

De acuerdo a Lefort, entonces, en la democracia moderna la ley ya no es la expresión de un orden intangible del mundo, sino que facilita la acción humana como marco normativo en la medida en que es reconocida y afirmada como tal. Esta perspectiva sobre la democracia nos permite centrarnos en el escenario de transformación profunda en Colombia en el que aparecen, de manera comprimida, diferentes nociones de la justicia y otras cuestiones que tocan el fundamento de la sociedad democrática. Vimos que la justicia transicional abre la posibilidad de una flexibilización, aunque sea temporal y puntual, de la ley. En el escenario que se abrió con esta flexibilización, se generó un debate entre diferentes sectores de la sociedad civil, representantes de diferentes partidos y las partes de la mesa de negociaciones frente a los sentidos de la justicia y la ley. Desde esta perspectiva, podemos considerar la Justicia Transicional no como un camino lineal y garantizado a la paz, sino como un proceso de profunda reconfiguración e auto-indagación de la sociedad cuyo transcurso entraña muchas oportunidades para la construcción de paz pero es, al mismo tiempo, incierto.

 

Conclusiones

 

En la primera parte de este artículo se realizó un recorrido histórico y conceptual de la justicia transicional. Si bien el tribunal de Núremberg presenta un antecedente que es citado con frecuencia con respecto a la idea de la no impunidad de ciertos crímenes, el concepto de justicia transicional se consolidó recién con el marco normativo internacional de los años 90. Las transiciones de regímenes comunistas y de dictaduras hacia la democracia en los años 80/90 dieron como resultado la creación de mecanismos –las comisiones de verdad en primer lugar– que luego se volvieron elementos imprescindibles de los procesos transitorios. El debate sobre los beneficios de las respuestas retributivas versus las respuestas restaurativas que se dio después de la Comisión de Reconciliación y Verdad en Sudáfrica llevó a la consolidación de un enfoque integral que considera ambos elementos más bien como complementarios que como excluyentes. Esta comprensión teórica, sin embargo, se vuelve problemática en los escenarios de transición negociada de un conflicto armado hacia la paz, cuando entre las condiciones de quienes entregan las armas está la renuncia a los castigos.

Teniendo esto en cuenta, en la segunda parte se analizó el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición en Colombia, que resultó de las negociaciones de paz llevadas a cabo entre el gobierno de Juan Manuel Santos y las FARC-EP durante 2012 y 2016. Se sostuvo que este modelo constituye una experiencia novedosa y singular en la historia de la justicia transicional en relación con la condicionalidad de las penas, las amnistías condicionales y la centralidad de las víctimas. Como aprendizaje no solo de los procesos de justicia transicional de las últimas décadas a nivel internacional, sino de su propio antecedente de la desmovilización del paramilitarismo, se creó un modelo que busca el cumplimiento máximo por medio de la totalidad de los mecanismos de la justicia transicional. Al crear un sistema de diferentes grados de castigos, no solo según la gravedad del crimen cometido sino también según el compromiso con el esclarecimiento y la reparación, se buscó una salida que evita la impunidad pero que permite concesiones con formas alternativas de responder a los derechos de las víctimas. La aplicación a la figura de amnistías condicionales desarrollada en el derecho penal internacional manifiesta el punto intermedio que se buscó para garantizar la investigación y sanción de los crímenes de lesa humanidad y las graves violaciones de los derechos humanos, así como para reconocer la paz como asunto primordial que implica cierta flexibilización del orden jurídico convencional. La centralidad de las víctimas en el proceso constituyó otro elemento novedoso en la historia de la justicia transicional.

Por último, se expusieron algunos interrogantes frente a las controversias que la Jurisdicción Especial para la Paz generó en el país. La discusión sobre los caminos por los que se optó para crear la paz hace visible el desafío de sentar las bases para un nuevo comienzo sin recurrir a un criterio último sobre bien y mal. La integralidad del sistema de Justicia Transicional en Colombia claramente es un precursor de la inclusión de la diversidad y complejidad de los aspectos de justicia explorados hasta ahora en el debate de la justicia transicional. Sin embargo, esta singularidad no debería hacernos olvidar las controversias que la selección de unas medidas sobre otras y su diseño particular generaron y siguen generando en la sociedad. Tras estas decisiones está el desafío democrático de la negociación de intereses y de perspectivas de una sociedad democrática que busca dejar atrás la violencia en pos de la construcción de un proceso de paz.

Por último, es pertinente llamar la atención sobre los grandes retos que enfrenta el proceso de paz en Colombia en la actualidad. Si bien, con la elección de Gustavo Petro como presidente en junio del año pasado vemos un nuevo compromiso con la construcción de paz, sigue habiendo un alto nivel de violencia en el país. La presencia de grupos armados ilegales, entre ellos actores armados que anteriormente participaron en grupos paramilitares, miembros del ELN [6], disidentes de las FARC y clanes que agrupan diferentes bandas involucradas en el narcotráfico, tiene como consecuencia la continuidad de un alto nivel de violencia (Peters, 2022: 234, Ríos Sierra, 2022). La seguridad de los excombatientes en los años que siguieron al acuerdo estuvo en alto riesgo en varias regiones: entre la firma del acuerdo y el 2020 fueron asesinados más de 200 excombatientes de las FARC (Pearce & Velasco, 2022: 214, Ríos Sierra, 2021). En este sentido, amenazas a  representantes de víctimas tanto como a organizaciones involucradas en procesos de reconciliación y reparación ponen en peligro el trabajo del SIVJRNR en su conjunto. La negligencia de la implementación de los acuerdos por parte del presidente Iván Duque (2018-2022) hizo que se registraron retrocesos inmensos en la realización de las iniciativas que fueron acordados en los cinco puntos del acuerdo de paz.  Recién en 2019, en contra de sus objeciones, se adoptó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz, incluyendo así aspectos centrales de los derechos de las víctimas en la Constitución (Peters, 2022: 235) [7]. En medio de estas inmensas dificultades, las negociaciones que inició el presidente Petro con el ELN y con grupos armados organizados que actúan al margen de la ley bajo el lema de la “paz total“ (Ley 2272) es una afirmación importante del camino de construcción de paz y un paso importante para garantizar el trabajo de justicia transicional en Colombia.

 

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Notas

 

[1]  Una serie de principios en contra de la impunidad, formulados por el experto independiente Louis Joinet en un informe encargado por la ONU en el 1997, que engloban los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y las reparaciones.

 

[2] “Se trata de los llamados “falsos positivos “, civiles matados por miembros del ejército que los presentaron como bajas en combate para demostrar una tasa de éxito en la lucha contra los grupos armados en el marco del conflicto armado bajo el gobierno de Álvaro Uribe Vélez..

 

[3] Tras victoria débil de los defensores del NO en el plebiscito sobre el acuerdo de paz el 2 de octubre 2016, las dos partes se vieron obligadas de renegociar el contenido del punto 5, y sobre todo lo respectivo a la JEP, con los opositores. Entre las concesiones que se hicieron estuvo el cambio de un tribunal híbrido que involucrara jueces y acusadores internacionales para garantizar mayor impunidad, por una elección exclusiva de jueces colombianas. Además, se excluyó la obligación para agentes del estado de someterse a la JEP, su participación ahora es voluntaria.

 

[4] En un análisis minucioso de los argumentos a favor y en contra de una primacía de lo jurídico sobre lo político o de lo político sobre lo jurídico con respecto a la tensión entre justicia y paz, Luis Eduardo Hoyos discute la perspectiva normativista kantiana que valora la conformidad del derecho por encima de las consecuencias pragmáticas (Hoyos, 2016).

 

[5] Se mantuvo, sin embargo, la figura de los amicus cura, observadores internacionales del ámbito del Derecho Penal Internacional que aunque no intervengan activamente en el proceso, sí cumplen un papel de garante de los procedimientos (Ambos & Aboueldahab, 2022, p. 71).

 

[6] Ejército de Liberación Nacional, guerrilla con orientación marxista que surgió en el 1964 y sigue activa hasta hoy.

 

[7] Gabriel Ignacio Gómez analiza de manera detallada las objeciones que presentó el gobierno de Iván Duque a la JEP y las discusiones que se dieron en el congreso (Gómez, 2022).

 

 

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